Guía sobre ERTE y ERE en hostelería

En el arranque del cierre hostelero a raíz de la crisis del Covid-19, la hostelería optó de manera generalizada por el ERTE como medida para salvar sus negocios y proteger a sus plantillas. Se trata de ERTE por causa de fuerza mayor, cuyos efectos el Gobierno parece que podría plantearse extender más allá de la finalización del estado de alarma en sectores como la restauración, lo que permitiría aliviar los costes laborales de bares y restaurantes durante unos meses más manteniendo a parte de la plantilla bajo un ERTE. Con o sin esta medida, existen otras opciones para gestionar el mantenimiento total o parcial de las plantillas, como el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ERTE ETOP), con mayores costes para el empresario (al no implicar la exención de la Seguridad Social). En último caso, si el hostelero sufre un parón en su negocio que lo hace insostenible, no ve opción de hacer ERTE por causas productivas y, finalmente, el Gobierno no extendiera la opción del ERTE por causa de fuerza mayor más allá del estado de alarma, la opción podría ser hacer un ERE (despido colectivo) o despidos individuales. Repasamos todos los supuestos, con la ayuda de KPMG Abogados.

ERTE por causa de fuerza mayor, primer paso

La respuesta más inmediata por parte de la hostelería a la declaración del estado de alarma, aparte de su cierre temporal (decidido voluntariamente en muchos negocios, días u horas antes de que se impusiera como una obligación), fue la solicitud de un ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo). En la práctica, ha funcionado como un instrumento para proteger la viabilidad del negocio, de modo que el hostelero ha dejado de soportar los costes laborales mientras sufre el cese temporal de su actividad. “El sector hostelero y todas las actividades relacionadas con el turismo están entre los más afectados por la declaración del estado de alarma y, además, sin visos de conocer una fecha concreta sobre cuánto se va a extender esta situación”, reconoce Francisco Fernández Díez, socio del área de Laboral de KPMG Abogados, que estima que “el 90% han hecho ERTE por fuerza mayor”.

Cómo funciona el ERTE por causa de fuerza mayor

“El ERTE por fuerza mayor es uno de los supuestos de suspensión de contratos de trabajo por la declaración del estado de alarma que pueden solicitar las empresas cuya pérdida de actividad tiene su causa directa en el COVID19 y en el Estado de Alarma. Los principales beneficios de este ERTE son que el dueño del negocio hostelero deja de pagar salarios y cotización a la Seguridad Social (o únicamente paga el 25% si tiene más de 50 empleados) mientras los contratos de trabajo están suspendidos durante el estado de alarma”. Respecto a la posibilidad de hacer despidos, según el socio de KPMG Abogados, con la normativa actual, hay dos normas fundamentales (aprobadas a raíz de la declaración del estado de alarma) que aplican:

* Artículo 2 del Real Decreto 9/2020, que señala que no se pueden acometer despidos justificados específicamente en el Covid-19. Es decir, en teoría, no se puede despedir por el Covid-19.

* Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020: el ERTE por fuerza mayor ofrece la posibilidad al empresario de no pagar las cotizaciones a la Seguridad Social y a los empleados les permite el acceso a la prestación por desempleo durante la suspensión, “opciones que se mantienen en la medida en que el empresario se comprometa a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad”.

En todo caso, un ERTE por causa de fuerza mayor es más rápido de gestionar que el ERTE por causas económicas o productivas. El empresario (hostelero, en este caso) lo solicita automáticamente por ser de una actividad afectada directamente por Covid-19 (la hostelería tuvo que cesar obligatoriamente su actividad) y la autoridad laboral debe pronunciarse en 5 días sobre la existencia o no de la fuerza mayor alegada. La norma traspasa a la empresa la mayoría de los trámites de gestión, como notificar al SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) las variaciones de datos sobre la situación de los empleados, en vez de que estos tengan que acudir a un centro a darse de alta en el paro. En todo caso, el empleado cobra la prestación por desempleo durante el ERTE aunque no tenga la cotización mínima para ello y el tiempo que perciba la prestación por desempleo no computará a efectos de consumir los periodos máximos de desempleo previstos legalmente. Ha habido casos de empresas hosteleras, cuyos dueños han decidido complementar el pago asumiendo el 30% restante (como los negocios de los hermanos Roca).

Consecuencia del levantamiento del estado de alarma

En principio, en el momento en el que se levante el estado de alarma, el ERTE por fuerza mayor dejaría de aplicarse, por lo que habría que desafectar a los trabajadores de esta situación que volverían a estar en la misma situación laboral que antes del ERTE. “Hay que tener en cuenta que cuando la actividad se reanude, es como poner el contador a cero”, advierte Francisco Fernández Díez. La cuestión es cómo van a digerir los empresarios de hostelería esa vuelta a la normalidad con una previsible fuerte caída de la facturación. “El problema que se plantea es que muchos establecimientos no van a poder aguantar las pérdidas y reducción de actividad ocasionada estos meses y ya saben que no van a poder volver a la normalidad, ni siquiera cuando reabran, por la posible caída del consumo [aparte de las normas sobre reducción de aforo, etc.]. Es decir, muchos hosteleros se preguntan qué hacer dado que les prohíben despedir y, además, les obligan a estar 6 meses manteniendo el empleo”, añade.

OPCIONES CUANDO SE LEVANTE EL ESTADO DE ALARMA

¿Qué puede hacer el hostelero cuando se levante el estado de alarma? “La pregunta es qué mecanismos ofrece la ley en la actualidad para enfrentarse a este momento”, desgrana el socio de KPMG. Esos mecanismos, son, entre otros, tres y, además, una opción más que, por ahora, aún está en el aire:

  1. En el aire, está la posibilidad de que el Gobierno extienda los efectos del ERTE por causa de fuerza mayor más allá del final del estado de alarma.
  2. ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (diferente al ERTE por causa de fuerza mayor y conocido como ERTE ETOP).
  3. Despido colectivo (ERE) o despidos individuales.
  4. Concurso de acreedores y cierre del negocio.
  5. Finalización de contratos temporales.

A. Posibilidad de extender ERTE por causa de fuerza mayor más allá de la finalización del estado de alarma. Ahora mismo, esta posibilidad no es una realidad; pero sí parece haberse planteado como opción desde el Gobierno. “Todavía no hay ninguna norma legal específica al respecto. Por lo que la Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, dijo hace unos días, se están planteando extender los efectos del ERTE por causa de fuerza mayor más allá de la finalización del estado de alarma”, recuerda Fernández Díez, desde KPMG Abogados. La ministra dijo que en la desescalada hasta final de año, se estaba analizando extender los ERTE por fuerza mayor hasta más allá del fin del estado de alarma en sectores como hostelería o turismo. Eso supondría un alivio importante para bares y restaurantes, al menos temporalmente, ya que los propietarios podrían beneficiarse de mantener a parte de la plantilla en ERTE mientras se recupera su actividad, sin tener que asumir los costes laborales de esos empleados. Ayer martes, durante su comparecencia en el Congreso, la ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, aseguró que “durante un tiempo tras el levantamiento del estado de alarma los ERTE mantendrán exoneradas o reducidas las cuotas sociales y los trabajadores afectados cobrarán el desempleo”, según informa EXPANSIÓN en el artículo de este link (https://www.expansion.com/economia/2020/04/21/5e9f47bfe5fdea1c2b8b45e5.html). La ministra explicó que en una primera etapa, posterior a la vigencia del estado de alarma, aún serán necesarias medidas de excepcionalidad, como los ERTE por causa de fuerza mayor que “seguirán teniendo gran relevancia por lo cual deberá mantenerse transitoriamente el mecanismo de apoyo establecido durante la etapa de crisis sanitaria aguda”. La duración exacta de la prolongación de esta medida y su aplicación por sectores está siendo debatida en la mesa de diálogo social con patronal y sindicatos, según señalaron a EFE fuentes del Ministerio de Trabajo. Días dijo que, después, los ERTE evolucionarán para dar respuesta a las nuevas necesidades de las empresas, que serán fundamentalmente por causa económica, técnica, organizativa o de producción, y que también evolucionarán los mecanismos de exención o reducción de cotizaciones a la seguridad social y la protección de desempleo durante el ERTE de acuerdo a estas nuevas situaciones, según informa EXPANSIÓN.

B. ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ERTE ETOP). Si olvidamos el punto A (sujeto a que el Gobierno se defina sobre esa opción), veamos el punto B a través de un caso práctico: “Un bar ha hecho un ERTE por fuerza mayor, no paga salario ni cotización (si tiene menos de 50 empleados o paga únicamente el 25% si tiene más de 50 empleados), por lo que ahora mismo el coste laboral está muy limitado; la necesidad de extinguir hoy contratos con empleados no está justificada (alegar como causa el Covid-19 supondría la improcedencia de esos despidos), aunque tenga que soportar otros costes como alquileres. Llega el momento de reabrir, observa que ha caído consumo; en esa situación y en caso de que no se extiendan los ERTE por causa de fuerza mayor, lo más factible es que las empresas recurran como elemento de flexibilidad a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ERTE ETOP), que es la regulación sobre ERTE contemplada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que no implica la exención de la Seguridad Social [que sí lleva aparejado el ERTE por causa de fuerza mayor], sino que el empresario dejaría de pagar el salario y, en todo caso, tiene que negociar el ERTE con los empleados y llegar a un acuerdo sobre cuánto va a durar, quiénes son los afectados, por cuánto tiempo, si se pacta reducción de jornada, se hacen distinciones entre empleados…. “El acuerdo de suspensión o reducción de jornada alcanzado con los empleados en un ERTE por causas productivas dota de mucha flexibilidad a la empresa, ya que permite pactar con los trabajadores, entre otros aspectos, una desafectación de los empleados progresiva y adaptada a las necesidades productivas reales que van existiendo después de la suspensión”, desgrana Francisco Fernández Díez.

De hecho, muchas empresas (al margen de la hostelería) no afectadas directamente por el Covid-19 y que no podían solicitar ERTE por causa de fuerza mayor sí están negociando ERTE por causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. Un ejemplo: una peluquería hace ERTE por causa de fuerza mayor porque está cerrada y afectada directamente por Covid-19; una empresa que vende champús hace ERTE por causa productiva. O, por ejemplo, los proveedores de la hostelería tendrían que demostrar que venden al 100% a restaurantes para poder justificar ERTE por causa de fuerza mayor; si no, la medida apropiada sería un ERTE por causa productiva.

C. Despido colectivo (ERE) o despidos individuales. Si el hostelero no ve opción de hacer un ERTE por causas productivas y, finalmente, el Gobierno no extendiera la opción del ERTE por causa de fuerza mayor más allá del estado de alarma, otra opción sería hacer un ERE (despido colectivo) o despidos individuales. “Despedir por pérdida de productividad como consecuencia del Covid-19 en la actualidad y durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad supondría la improcedencia de esos despidos [con la obligación de abonar al empleado una indemnización de 33 días de salario por año trabajado o 45-33 según el caso, con los topes legales] y, además, este incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo podría obligar al empresario a la devolución de las prestaciones por desempleo percibidas por sus empleados durante la suspensión y al ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social no abonadas durante el ERTE por fuerza mayor [incluso incrementado con posibles recargos e intereses]”, señala el socio de KPMG. Así, si una vez levantado el estado de alarma, no se mantiene la actividad en el negocio hostelero y, por lo tanto, no se puede mantener el nivel de empleo, “se entiende que se puede extinguir contratos de trabajo pero asumiendo un coste más alto y que en el caso del despido colectivo habría que negociar con los representantes de los trabajadores”. Hay que tener en cuenta que, en general, un ERTE permite suspender contratos sin recurrir a despidos siempre que sea una causa coyuntural; en cambio, los despidos colectivos (ERE) o individuales se justifican en causas estructurales y no meramente coyunturales.

En todo caso, habría que distinguir entre:

  • ERE (despido colectivo): en las empresas de menos de 100 trabajadores aplica en aquellos supuestos en los que los afectados en un periodo de 90 días sean 10 empleados o más o por el cierre definitivo del establecimiento con más de 5 trabajadores afectados. La negociación se tendría que hacer con los representantes de los trabajadores o, en su defecto, una comisión elegida para ello. En el despido colectivo, los trabajadores incluidos en un ERE recibirían la indemnización que se pacte en el periodo de consultas con un mínimo de 20 días por año de servicio (máximo 12 mensualidades).
  • Cierre del establecimiento con menos de 5 trabajadores afectados, serían despidos objetivos individuales (por ejemplo, un bar o restaurante pequeño con 4 empleados).

A tener en cuenta para mayor claridad:

  • En los despidos colectivos (ERE), que aplican cuando la extinción de contratos de trabajo afecte a 10 o más empleados en empresas de menos de 100 empleados o a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5 y se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas objetivas, la indemnización mínima es de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades aunque puede verse aumentada por pacto en el obligatorio periodo de consultas con los empleados.
  • Los despidos individuales por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas obligan a la empresa a abonar al empleado una indemnización mínima de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Pero en caso de que se declaren improcedentes (como podría ocurrir por no respetar la obligación de mantenimiento del empleo durante 6 meses después de la reanudación de la actividad si hubo ERTE por fuerza mayor), la indemnización aumenta a 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. Para los trabajadores con una antigüedad anterior a febrero de 2012, la indemnización por despido improcedente es de 45 días de salario por año de servicio desde el inicio de la relación laboral hasta el 11 de febrero de 2012 más 33 días de salario por año de servicio desde esa fecha hasta la fecha del despido, con los topes legales.

D. Concurso de acreedores y cierre del negocio. Puede ocurrir que el ERE se plantee por cierre del establecimiento. Es igual que el punto E pero en el contexto de una situación concursal. “En el caso de un concurso posterior al estado de alarma, las conclusiones serían las mismas y se tramitaría un despido colectivo (ERE) o individual en la empresa concursada, con la diferencia de que es un Juez de lo Mercantil quien tendría que supervisar todo el proceso conforme al artículo 64 de la Ley Concursal”, especifica Francisco Fernández Díez. Hay que recordar que, ahora mismo, no es factible solicitar concurso (se han suspendido los plazos para este procedimiento); se podría hacer después e incluir los despidos en el concurso.

E. Finalización de contratos temporales. El Real Decreto 9/2020 establece la suspensión del cómputo de la duración de los contratos temporales por el ERTE, lo que permite que una vez concluido el mismo se produzca la extinción de los contratos temporales una vez terminado su periodo de duración. Así, una vez levantado el estado de alarma, los dueños de bares y restaurantes podrán extinguir contratos temporales una vez finalizado su periodo de duración o la obra o servicio que los justifican sin contar con el periodo de interrupción por el ERTE.

Respecto a los trabajadores fijos discontinuos (por ejemplo, en negocios estacionales ligados a la temporada turística e, incluso, en espacios de alta cocina que cierran unos meses de invierno y reabren en primavera para iniciar su temporada anual que puede extenderse hasta noviembre o diciembre), la falta de llamamiento de los mismos como consecuencia del cierre definitivo de la actividad de su empleador permitiría a estos trabajadores accionar por despido contra la empresa por lo que debe asimismo considerarse el coste de su despido. Entre las medidas aprobadas en el Consejo de Ministros de ayer 21 de abril, “respecto a los fijos-discontinuos, se amplían los supuestos en que obtienen protección por desempleo por falta de llamamiento o por suspensión de su actividad por el estado de alarma”, señala el abogado de KPMG. Según la nota del Consejo de Ministros, “se refuerza la protección de los trabajadores fijos discontinuos y se amplía la cobertura establecida en el Real Decreto-ley 8/2020 a los trabajadores que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas como consecuencia del COVID-19 y que no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario”. La consecuencia tiene cierta relevancia para el sector turístico, ya que los trabajadores con contratos fijos discontinuos que deberían haberse incorporado a negocios turísticos (o sometidos a un cierre estacional) en Semana Santa o en torno a estas fechas o confiaban en hacerlo en los próximos meses dispondrán de un periodo de prestación máximo de 90 días para garantizarse unos ingresos mientras estén en vigor las medidas derivadas del estado de alarma (o su extensión en el tiempo en sectores como la hostelería, si el Gobierno así lo aprueba finalmente).

CONCLUSIONES

“Salvo que algún empresario hostelero se encuentre en la obligación de cerrar por una situación del todo insostenible concreta, lo recomendable es intentar esperar un poco porque el hostelero tiene los contratos de trabajo suspendidos, sin pagar salario y Seguridad Social en muchos de los casos; y, desde el Gobierno, se está lanzando algún globo sonda con la posibilidad de que se extiendan los efectos de los ERTE por causa de fuerza mayor más allá de la finalización del estado de alarma”, sostiene Francisco Fernández Díez. Por eso, recomienda “esperar siempre que sea posible a ver qué medidas legales se aprueban, ya que con el ERTE por causa de fuerza mayor, el coste laboral se reduce en gran medida; hay un grado elevado de incertidumbre, es cierto, pero hay que ver qué pasa. Si cuando reabran, no se da la opción de extender la posibilidad de los ERTE por causa de fuerza mayor, el hostelero puede recurrir a los ERTE negociados por causas productivas, organizativas, económicas o técnicas, lo que permite alcanzar acuerdos con los trabajadores que doten a la empresa de la flexibilidad necesaria para organizar un regreso paulatino a la actividad, para adaptarse al modo en que vaya evolucionando el negocio y gestionar los costes laborales en función de ello”, añade el socio del área de Laboral de KPMG Abogados. “Si después la situación es estructural e insostenible, se podrán adoptar otras medidas o acometer despidos, pero asumiendo el sobrecoste que con toda probabilidad ello conllevará”.

Y un consejo para ahora mismo: una opción para los hosteleros es, desde ya, “anticiparse a lo que pueda suceder, empezando a plantear negociaciones con los empleados o sus representantes, ya que el ERTE por causas económicas, técnicas, productivas y organizativas es una herramienta de flexibilidad que puede ser útil y que puede salvar muchos empleos. Puede abrirse ya un periodo de consultas y negociaciones con los empleados a efectos de llegar a acuerdos con ellos y organizar adecuadamente el regreso a la actividad”.

Fuente de la foto: redes sociales de Hostelería de España.

Acerca del autor



"Soy economista de formación y periodista de profesión. Mi vocación es escribir, casi de lo que sea. Por una promoción profesional, empecé a escribir sobre gastronomía como vía de escape y, tras unos años, es a lo que decidí dedicarme, con el portal GASTROECONOMY como principal proyecto. Me encanta comer y escribir y sostengo que, en el sector gastronómico, hay mucho que contar desde la seriedad, el rigor y la profesionalidad. La palabra 'foodie', que formó parte del subtítulo de este 'site' en sus primeros años, hoy me da alergia. En todo caso, el lujo es poder escribir, algo que me encanta y que me enseñaron a hacer en mi casa y en el diario económico Expansión (www.expansion.com)”.

4 Comentarios
  • luis raul
    Publicado a las 13:09h, 26 abril Responder

    y si yo estaba trabajando con contrato de trabajo empezado el 2 de marzo de tres meses con un mes a prueba y cerraron el estlacimiento de bar por motivos del covid -19 y me mandaron la baja por no superar el periodo de prueba q puedo hacer gracias,,,

  • Naty
    Publicado a las 22:43h, 30 abril Responder

    A mi habían dicho que me habían hecho un erte y al mirar el certificado de empresa en el sepe me pone causa 17. Suspensión autorizada ere. Me han engañado y por eso no he cobrado ni sale el erte tramitado.? Porque tendría que haberlo hecho yo?

  • José luis Huete Carrión
    Publicado a las 10:00h, 27 mayo Responder

    Hola si tengo un bar cafeteria con 2 empleados y mi hijo q es socio de la empresa puedo abrir solo con él hasta q se recupere la actividad y llamar en 1 mes a los trabajadores

  • inmaculada de juan
    Publicado a las 10:33h, 05 junio Responder

    Estoi cobrando un erte la empresa tiene alguna obligación de pagarme algo

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